【案例分析】PPP项目施工是否必须二次招标

某政府通过公开招投标方式将一个PPP项目发包给一个具有施工资质的社会投资人，双方签订《投资合作框架协议》后，政府方提出为规范操作必须要再进行施工二次招标，而该社会资本方认为自身已经具备施工资质，而且在很大程度上就是为了获取施工承包权才参与投标社会投资人的，如果二次招标将导致其施工承包权的期望落空，双方遂起争议。

由上述案例提出这样一个问题：PPP项目施工是否必须二次招标？在什么情形下可以不再进行二次招标？是否强行二次招标将对PPP市场导向有何影响？

案例分析

随着PPP项目在全国如火如荼的开展，政府和社会投资方都面临着施工是否必须二次招标的问题。所谓PPP项目“二次招标”，主要是指特许项目投资人依照《招标投标法》之规定，选定项目勘察、设计、施工、运营等服务提供商而依法进行的二次招标程序。招还是不招，使得政府和社会资本方都倍感棘手与困惑。

如果应招未招，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标”的，建设工程施工合同应当认定无效。合同无效，难以通过审计，将导致难以正常结算，最终使得社会资本方难获财政支付，利益落空。而且，依据《招标投标法》第四十九条的规定，政府方相关责任人可能也应规避招标而受处分。这也是政府方往往为了程序规范，而要求二次招标的原因所在。

但如果二次招标，则施工单位参与PPP项目投资的热情将受挫。因为作为施工单位参与PPP项目的主要目的在于获取PPP项目合同约定价格及期限的项目施工承包权。金融资本及产业资本也很关注PPP项目施工承包权，只有其主导施工承包权，才可能从施工单位获取一块收益，以补贴其融资部分亏损。所以含施工的PPP项目更受社会资本欢迎。而当施工二次招标成为必须，依据《招标投标法》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效” 的规定，已经成交的社会投资方作为项目施工的招标方，则不能再自行参与投标，其参与PPP项目最看重的施工承包权则落空。

基于以上分析，PPP项目施工是否必须二次招标以及在什么情形下可以不再进行二次招标的问题结论，则显得至关重要。

案例说法

（一）相关法律规定

是否必须招标，该问题依然要回到《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律法规的理解上来找答案。

《招标投标法》第六十六规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”

《招标投标法实施条例》第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”

另外，财政部2016年10月11日发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号 ）规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。

（二）哪些情形下可以不再进行二次招标？

基于上述法律及规范性文件规定，我们可以总结出在下列情形下PPP项目施工是可以不再进行二次招标的的：

第一，工程项目本身涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，或者需要采用不可替代的专利或者专有技术的项目，均可不再进行施工招标。

第二，根据《招标投标法实施条例》第九条第三项的规定，已经履行招标程序选定的特许经营项目投资人，且投资人依法能够自行建设、生产和提供的，可以不进行二次招标。

必须指出的是，该情形下，PPP项目必须是特许经营项目。而根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第一条规定，特许经营只是PPP项目的主要方式之一，若PPP采用了政府购买服务等方式则不必然免去施工二次招标。

而根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：特许经营是指“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。就是说，特许经营权是政府依法授予社会资本在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益的权利。特许经营权的核心是社会资本对基础设施和公用事业占有、使用和收益的权利。

因此，只有满足“特许经营”上述实质性要素的项目的投资人，其能够自行建设、生产和提供的，且事先已经通过招标方式入选，才可依法免去施工二次招标。

第三，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，无论选定社会资本方的方式是否为招投标，均可以不再进行二次招标。

但必须指出的是，在实务中，对这种情形是否必然不再二次招标是存在争议的。有人认为《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号 ）该文对上位法《招标投标法实施条例》做了扩大解释，依据《立法法》的规定，该通知的规定内容当属无效，即未通过招标方式选定社会资本合作方，如政府依据《政府采购法》规定的竞争性谈判等其他非招标方式选定了社会资本方，则无论社会资本方是否具有自行建设的能力，施工都必须再进行二次招标。对此，笔者有不同的看法。下文将重点论述。

（三）不进行二次招标的法理分析

首先，从合同法律关系来看，在PPP项目关系中，政府是甲方，社会资本方是乙方；而在施工合同关系中，社会资本方是采购甲方，施工企业是乙方。当一旦选定社会资本合作方后，政府便退出，政府仅能通过《投资合作协议》或《PPP项目合同》来约束社会资本方，社会资本方依约向政府提供建设、运营等服务。当建设项目如何完成，是否需要再次选择施工方时，社会资本方便成了采购人。此时，财金[2016]90号文关于“涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”的规定，与《招标投标法实施条例》第九条第（二）项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定相吻合，并未违反上位法的规定。

其次，从招投标制度目的来看，强制招投标是为了选择好的施工方，保证工程的质量、合理的成本及防止工程中的腐败。这个任务在对社会资本的招投标过程中已经解决。因为在PPP招标的时候，政府方对PPP项目的成本和收益及社会效益已经把握和控制了。社会资本方对工程质量的控制和成本的把握，作为PPP项目的甲方不需要再管。社会资本方中标PPP项目之后，尤其是自行进行施工，对质量和成本的控制，无论是否进行招投标，总的成本的质量问题是内部消化的，再进行招标没有必要。

因此，笔者认为只要根据《政府采购法》来选定了社会资本方，社会资本方能自行建设的，依法可免去二次招标程序。

二次招标对PPP市场导向可能产生一定的影响。如果政府强行对PPP项目施工进行二次招标，则有意通过PPP项目获取施工承包权的施工企业参与社会投资人竞标的积极性将会大大降低。但是，如此将淘汰出重建设而无实际运营能力的社会资本方，由此将PPP项目真正引导到国家引入PPP制度的初衷上来。